Resulta sorprendente la reacción de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (CMT) frente a la Decisión de la Comisión Europea (Comisión) por la que impuso a Telefónica una sanción de 151,8 millones de euros por prácticas abusivas en el mercado español de ADSL.

Concretamente, sancionó a la operadora por un estrechamiento de márgenes entre los precios mayoristas que cobraba a sus competidores y los precios minoristas que cobraba a sus clientes. Según la Comisión, Telefónica hubiera perdido más de 500 millones de euros si hubiera tenido que pagar las tarifas que cobró a sus competidores entre 2001 y 2006.

La Comisión sancionó a Telefónica por la aplicación de unos precios mayoristas que habían sido autorizados por la CMT en 2001; por lo que, según el regulador español, la Decisión de la Comisión cuestiona la efectividad de los mecanismos utilizados para garantizar el desarrollo de la competencia en el mercado de las telecomunicaciones e invade sus competencias. Por ello, la CMT ha solicitado al Gobierno la interposición de un recurso de anulación contra la Decisión de la Comisión. Y, quizá de modo más sorprendente, el Gobierno ha accedido a su petición y recurrirá la Decisión de Bruselas.

Sin embargo, la lectura de la CMT y del Gobierno resulta cuestionable o, al menos, precipitada –como quizás ponga de manifiesto que uno de sus miembros formulara voto particular–. La propia Decisión de la Comisión subraya que en 2001 la CMT había autorizado unos precios mayoristas máximos, basándose en las estimaciones de costes facilitadas por Telefónica; lo que supone un ejercicio regulatorio de carácter previo (ex ante) necesariamente aproximado y sujeto a revisión –si bien parece que la CMT no procedió a revisar estos precios máximos autorizados hasta diciembre de 2006–.

En cambio, la intervención de la Comisión se basa en la información real del mercado español de ADSL en el periodo 2001-2006 y, por tanto, supone una intervención basada en el comportamiento efectivo de Telefónica (ex post). Por tanto, la Comisión no sanciona a Telefónica por la aplicación de los precios máximos autorizados por la CMT –que cabría entender como una revisión de la actuación del regulador español– sino por la actuación unilateral de Telefónica consistente en no haber reducido los precios mayoristas máximos autorizados.

La Comisión entiende que la empresa era consciente de la situación de estrechamiento de márgenes y que, en todo momento, podía haberla evitado a través de una bajada de las tarifas cobradas a sus competidores. Por tanto, la Comisión viene a sancionar a Telefónica conforme al principio de que las empresas en posición de dominio tienen una especial responsabilidad de comportarse de forma pro-competitiva, especialmente en los mercados recientemente liberalizados.

Esta misma teoría llevó a la Comisión a sancionar a los operadores dominantes en los mercados de ADSL alemán (Deutsche Telekom, 2003) y francés (Wanadoo, 2004) por prácticas similares, pese a que también en esos casos los correspondientes reguladores sectoriales habían llevado a cabo funciones de autorización y supervisión como las desarrolladas por la CMT. Estas Decisiones se encuentran pendientes de recurso frente al Tribunal de Primera Instancia de la UE; cuyos pronunciamientos contribuirían a determinar el desenlace de la sanción a Telefónica.

El recurso de Telefónica

La interposición de recurso frente a la Decisión de la Comisión por parte del Estado español puede resultar innecesaria, en la medida en que Telefónica ya ha anunciado que la recurrirá y, por tanto, el órgano jurisdiccional comunitario dispondrá de la oportunidad de revisarla. De otra parte, el recurso a la vía jurisdiccional resulta insuficiente para resolver los problemas derivados de la aplicación concurrente de la regulación sectorial y la normativa de defensa de la competencia.

Los límites entre la intervención ex ante y ex post de estos mercados no están claros y pueden resultar en indeseables situaciones de inseguridad jurídica para las empresas, como la que se identifica en el caso de Telefónica. Sin duda, éste es uno de los aspectos en que todos los sistemas de defensa de la competencia (no sólo el comunitario) deben mejorar, pero la vía judicial no ofrece los mecanismos necesarios para esta reforma del sistema –que debe pasar por una revisión de mayor calado de normativa y procedimientos aplicables–.

Por ello, la solicitud de la CMT y la reacción del Gobierno no parecen ir mucho más allá de un intento de justificar su propia actuación durante los últimos años, en que no han conseguido paliar los problemas de desarrollo del mercado español de ADSL. Puede que nos encontremos ante un regulador atrapado por sus propios actos.

Albert Sánchez Graells. EconLaw Strategic Consulting