Ya ha entrado en vigor la nueva Ley de Defensa de la Competencia, es la tercera. A la tercera va la vencida… Es la tercera ley que sobre esta materia se dicta en nuestro país, la primera en 1963 y exigida por la modernización del país en aquellos momentos.

Tuvo una aplicación escasa y una repercusión muy limitada. Posteriormente, en 1989 se promulgó una segunda ley acorde con la situación del país como miembro de la Comunidad Europea. Y esta última norma que se adapta a las recientes reformas realizadas a nivel comunitario.

Curioso señalar que, en este país, las tres leyes se han dictado en el mes de julio, los días 20, 17 y 3, respectivamente, con unas diferencias de veintiséis y dieciocho años, no sabemos si esto permitiría extrapolar que la próxima ley se promulgue en 2017, dentro de diez años, siguiendo el diferencial de ocho años, y ya no sé si deberá ser en junio, o en julio, pues es más difícil determinar la secuencia. La nueva ley es bienvenida porque, si bien como toda ley que ha sido examinada con lupa desde sus inicios, tiene imperfecciones, y posiblemente hasta errores que habrá que corregir, su proceso ha sido ejemplarizante en muy buena parte de su trayectoria.

Antes de realizar un anteproyecto, el Gobierno preparó un libro blanco que sometió a comentarios de los expertos, y tomó también en consideración los comentarios que se realizaron al anteproyecto. Es quizás a partir de la fase del proyecto de ley, y de su tramitación parlamentaria cuando el debate ha sido algo menos intenso, y quizás no se ha mantenido el nivel que se alcanzó al inicio del mismo. Probablemente se debió a que el proceso se alargaba en exceso.

Unificación

La nueva ley establece como cambios importantes la unificación de las autoridades administrativas que tratan el derecho de la competencia, una aplicación judicial directa del mismo, un procedimiento de control de concentraciones muy claro y una mayor seguridad jurídica en cuanto a las sanciones que se pueden imponer.

También hay puntos no tan positivos, que no es conveniente abordar cuando se quiere dar la bienvenida. Los veremos, comentaremos y, sin duda, criticaremos en el futuro, puesto que, como se puede ver, es una materia viva y cambiante. Una autoridad única es una ventaja para ciertos aspectos de la gestión de los expedientes, pero puede causar problemas en las presunciones que se pueden derivar en los de tipo sancionador, donde es muy importante la existencia de la separación entre las funciones de instrucción y resolución.

Se intenta paliar esta separación con la existencia de una dirección de investigación, pero no quita que uno tenga sus dudas, causadas por el funcionamiento del proceso sancionador de la Comunidad Europea que no me ha parecido que goce de las medidas suficientes para garantizar los derechos de los particulares. De todos modos, espero que se salve este obstáculo, pues sí es claro que se ganará tiempo con una autoridad única, y la mejora del procedimiento que se deriva de la misma.

La nueva ley permite la aplicación judicial directa de la norma, sin tener que esperar a los pronunciamientos administrativos, lo que pone fin a la incongruencia que se generaba entre la posibilidad de aplicación directa del derecho comunitario de la competencia, y la dificultad para la aplicación del Derecho español de forma directa. El recurso a la jurisdicción ordinaria refleja la importancia del derecho de la competencia en la vida empresarial, puesto que cualquier afectado por una infracción podrá solicitar las medidas oportunas que nos ofrece nuestro sistema jurisdiccional. Y que como se ha visto en la aplicación del derecho de la competencia comunitario en España, son muchas, desde medidas cautelares hasta reparación de daños y perjuicios.

Control de las concentraciones

El control de las concentraciones mejora al tratarse de una autoridad única, puesto que permite mantener un diálogo único con la autoridad que realiza el control; también mejora en cuanto a independencia, puesto que, salvo que se prohíba o condicione la operación notificada, no puede haber intervención del Gobierno –a través del Consejo de Ministros–, y también porque existirá la posibilidad de notificar con un formulario abreviado ciertas operaciones que en apariencia su impacto en la competencia sea reducido, y cuyos supuestos se determinarán reglamentariamente.

Mejora también en cuanto al nivel de seguridad jurídica en relación con las sanciones, al establecerse tres grados, y una diferencia correspondiente en cuanto a las mismas, básicamente con unos límites del 1%, 5% ó 10% del volumen de negocios, o en ausencia de un volumen de negocios determinado, de hasta 500.000 euros, hasta diez millones de euros, o finalmente de más de diez millones, en función de la gravedad de la infracción cometida. Aparte de la mayor seguridad jurídica, ya se vislumbran las cuantías mínimas que acarrearán algunas infracciones, como puede ser la participación en un cártel o los abusos de posición dominante en mercados recientemente liberalizados.

Además, España se suma al carro de la llamada “clemencia” por unos, “chivatazo” por otros, que supone una exención o reducción de la sanción por acudir a la administración y facilitar información sobre prácticas contrarias al derecho de la competencia. Una nueva disciplina “deportiva empresarial”, puesto que el primer puesto cuenta, al obtener exención total de la sanción, sobre todo si ésas son importantes. En otros Estados de la Unión Europea, algunas sanciones de competencia han alcanzado ya más de 250 millones de euros.

Los empresarios y sus asesores deben conocer con detalle la nueva ley puesto que va a influir en su proceso de decisiones, de todo tipo, y las consecuencias de su desconocimiento o ignorancia pueden ser muy importantes. Y con ello corresponde dar la bienvenida a esta nueva ley de competencia, y que, según la especulación de los cálculos en relación con las anteriores normas, debería durar unos diez años.

Antonio Creus. DLA Piper.