AUTO

En Madrid, a diecinueve de julio de dos mil siete.

HECHOS

ÚNICO. Por el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén, en nombre y representación de Juan Luis Cebrián Echarri, mediante escrito presentado con fecha 21 de febrero de 2007, se interpuso querella por presunto delito de injurias y calumnias contra Federico Jiménez Losantos, habiéndose practicado cuantas diligencias se han estimado necesarias para el esclarecimiento de los hechos.

RAZONAMIENTOS JURÍDICOS

PRIMERO. Ejercita D. Argimiro Vázquez Guillén, Procurador de los Tribunales actuando en nombre y representación de D. Juan Luis Cebrián Echarri, acción penal por medio de querella contra D. Federico Jiménez Losantos por un delito de calumnias e injurias tipificado en los artículos 205, 208 y concordantes del Código Penal, por cuanto éste, que dirige y presenta el programa radiofónico “La mañana” en la Cadena COPE, perteneciente a Radio Popular, S.A., en el curso de la emisión correspondiente al día 27 de octubre de 2006 profirió contra aquél expresiones denigrantes afectantes a su persona y actividad profesional, imputándole hechos infamantes y acciones constitutivas de delito. So pretexto de unas manifestaciones efectuadas por el Sr. Cebrián Echarri en el curso de una conferencia pronunciada en Nueva Economía Forum el día anterior, 26 de octubre, donde expresó su opinión sobre el atentado de Madrid del 11 de marzo de 2004 reclamando respeto para las víctimas del terrorismo, dando su particular punto de vista acerca de la actuación del Gobierno Aznar en tan críticas fechas y emitiendo valoraciones particulares a propósito del caso conocido como “del ácido bórico”, que por aquel entonces se instruía en los Juzgados de esta sede, reprocha al querellado haber empleado su programa para atacarle mediante el empleo de multitud de expresiones despectivas que han lesionado su dignidad, menoscabado su fama y atentado a su propia estimación, imputándole además comportamientos constitutivos de delito, como son el cerco y acoso a las sedes del Partido Popular la víspera de las Elecciones Generales celebradas el 14 de marzo de 2004, la falsificación y manipulación de pruebas relativas al sumario del atentado del 11 de marzo, la creación de un entramado para ocultar e impedir la realidad y autoría del mismo, así como la puesta en marcha de maniobras tendentes a linchar a unos policías honrados encubriendo a unos falsificadores.

SEGUNDO. En el curso de la presente instrucción se han practicado cuantas diligencias se han considerado necesarias para el esclarecimiento de los hechos, oyendo en declaración tanto al querellante como al querellado, e incorporando a la causa la grabación de la conferencia emitida en su día por el Sr. Cebrián en orden a contextualizar las imputaciones y del programa emitido al día siguiente en la Cadena COPE donde se profirieron las expresiones reputadas infamantes y calumniosas. También se ha examinado la documentación aportada por la representación del querellado en su escrito de fecha 23 de mayo de 2007 al objeto de ilustrar sobre el contexto dialéctico, informativo y de debate existente entre los medios de comunicación de los que es Consejero Delegado el querellante y periodista y director de un programa radiofónico el querellado.

TERCERO. Como reiteradamente viene sosteniendo el Tribunal Constitucional (por todas, STC 2/2001, de 15 de enero), si bien la legislación penal otorga una amplia protección a la buena fama y al honor de las personas, así como a la dignidad de las instituciones mediante la tipificación de los delitos de injuria, calumnia y falta de respeto a las instituciones y autoridades, el máximo intérprete de la Constitución ha declarado con insistencia que el reconocimiento que en nuestra norma fundamental se hace de las libertades de expresión y de información ha modificado profundamente la forma de afrontar el enjuiciamiento de los delitos contra el honor en aquellos supuestos en los que la conducta a considerar haya sido realizada en el ejercicio de dichas libertades, pues la dimensión constitucional del conflicto hace insuficiente el criterio subjetivo del animus injuriandi tradicionalmente utilizado por la jurisprudencia penal para el enjuiciamiento de este tipo de delitos. Ello va a entrañar la necesidad de que la valoración jurídico-penal se traslade a un distinto plano, en el que el juez debe examinar, en aquellos casos en los que se haya alegado el ejercicio legítimo de las libertades del artículo 20. 1 a) y d) de la Constitución, como cuestión previa a la aplicación del pertinente tipo penal a los hechos declarados probados, si éstos no han de encuadrarse, en rigor, dentro de ese alegado ejercicio de los derechos fundamentales protegidos en el citado precepto constitucional, puesto que de llegar a esa conclusión, la acción penal no podría prosperar puesto que las libertades del artículo 20.1 a) y d) operarían como causas excluyentes de la antijuricidad de esa conducta (SSTC, 104/1986, de XX de agosto; 105/1990, de 6 de junio; 85/1992, de 8 de junio; 136/1994, de 9 de mayo; 297/1994, de 14 de noviembre; 320/1994, de 28 de diciembre; 42/1995, de 18 de marzo; 19/1996, de 12 de febrero; 232/1998, de 30 de diciembre, entre otras). Ello obedece a que unos mismos hechos no pueden ser al mismo tiempo valorados como realizados en ejercicio de un derecho fundamental y como conductas constitutivas de delito (SSTC 2/2001, de 15 de enero, y 185/2003, de 27 de octubre). La ausencia de ese examen previo al que está obligado el Juez Penal, o su realización sin incluir en él la conexión de los comportamientos enjuiciados con el contenido de los derechos fundamentales y de las libertades públicas no es constitucionalmente admisible.

En ese obligado análisis previo a la aplicación del tipo penal, el Juez Penal debe valorar, desde luego, si en la conducta enjuiciada concurren aquellos elementos que la Constitución exige en los artículos 20.1 a) y d) para tenerla por un ejercicio de las libertades de expresión e información, lo que le impone comprobar, si de opiniones se trata, la ausencia de expresiones manifiestamente injuriosas e innecesarias para lo que se desea manifestar, y, de tratarse de información, que ésta sea veraz. Pues si la opinión no es formalmente injuriosa e innecesaria o la información es veraz no cabe la sanción penal, ya que la jurisdicción penal, que debe administrar el ius puniendi del Estado, debe hacerlo teniendo en cuenta que la aplicación del tipo penal no debe resultar ni desalentadora del ejercicio de las libertades de expresión e información, ni desproporcionada, ya que así lo impone la interpretación constitucionalmente conforme de los tipos penales, rigurosamente motivada y ceñida al campo que la propia Norma Fundamental ha dejado fuera del ámbito protegido por el artículo 20.1.

CUARTO. Aplicando la anterior doctrina constitucional al presente caso, procede con carácter previo examinar la eventual concurrencia de la circunstancia expuesta, esto es, si los hechos a considerar son o no manifestaciones concretas del ejercicio legítimo de derechos o libertades de expresar libremente opiniones, ideas o pensamientos [art. 20.1 a)], o de comunicar libremente información veraz por cualquier medio de difusión \[art. 20.1 d)\].

El derecho al honor, que es el bien jurídico que el querellante considera menoscabado, tiene también en la Constitución la doble consideración de derecho fundamental en sí mismo (artículo 18.1) y de límite al ejercicio del derecho fundamental a expresarse libremente (artículo 20.4). Como es bien sabido, en la práctica social, la relación entre ambos derechos es frecuentemente conflictual. Y es ya un tópico jurisprudencial y doctrinal que cuando las situaciones de antagonismo entre las pretensiones a que uno y otro puedan dar lugar deban ser resueltas jurisdiccionalmente, será preciso delimitar su radio de acción en el caso, ponderando los intereses en juego para determinar el que en concreto deba tener preferencia. Esto a partir de la idea matriz de que no cabe hablar de una relación jerárquica apriorísticamente sustentable en los derechos en cuestión, que, por tanto, deben ser considerados en el dinamismo de su relación (SSTC 85/1992 y 15/1993, entre otras). El derecho fundamental al honor ha de sacrificarse sólo en la medida que resulte necesario para asegurar una información y crítica libres en una sociedad democrática, en la forma que expresa el artículo 10.2 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. En idéntico sentido, la STC 39/2005, de 28 de febrero, dice que el valor especial que la Constitución otorga a las libertades de expresión e información “no puede configurarse como absoluto, puesto que, si viene reconocido como garantía de la opinión pública, solamente puede legitimar las intromisiones en otros derechos fundamentales que guarden congruencia con esa finalidad, es decir, que resulten relevantes para la formación de la opinión pública sobre asuntos de interés general, careciendo de efecto legitimador cuando las libertades de expresión e información se ejerciten de manera desmesurada y exorbitante del fin en atención al cual la Constitución les concede su protección preferente”. Como sugirió alguna vez John Stuart Mill, la protección de la libertad de expresión no se justifica únicamente en el interés autoexpresivo de los sujetos protegidos, sino además en su utilidad para la especie humana. Nos interesa por tanto proteger la libertad de expresión no solamente como un derecho que reconocemos a los sujetos como personas morales, sino además como la única herramienta que, en un mundo desencantado, nos permitiría aproximarnos a la verdad, que sólo logramos conocer a través de la confrontación de las ideas. De ese modo se amplían los términos del debate público mejorando en calidad a fin de permitir elecciones públicas realizadas informada y deliberativamente.

Con ello se puede concluir que la Constitución no impide en todo caso el uso de expresiones hirientes, molestas o desabridas, pero de la protección constitucional que otorga el artículo 20.1 a) están excluidas las expresiones absolutamente vejatorias; es decir, aquellas que, dadas las concretas circunstancias del caso, y al margen de su veracidad o inveracidad, sean ofensivas u oprobiosas y resulten impertinentes para expresar las opiniones o informaciones de que se trate, porque, como también ha declarado el Tribunal Constitucional, el insulto se merece protección constitucional y no puede ser separado. Pero el honor de las personas implicadas en funciones públicas o inmersas como actores en el debate político se debilita en algún grado, con la consecuencia de que tengan que soportar el riesgo de que este derecho resulte afectado por opiniones o informaciones de interés general (SSTC 11/2000, de 17 de enero, y 107/1988).

QUINTO. En el caso que nos ocupa, dada la forma de divulgarse las opiniones cuestionadas, a través de un programa radiofónico, la aportación del soporte en audio permite apreciar de manera fehaciente el alcance, sentido y significado de las expresiones pronunciadas por el querellado, mas ello no exime de la necesidad de su debida contextualización, tomando en consideración no sólo la intervención del querellante, a través de la conferencia pronunciada el día anterior, también incorporada a la causa, sino también y sobre todo la trascendencia del debate político que a su través subyace, con dos posturas distintas y opuestas sobre recientes y decisivos episodios de nuestra historia. La amplia relación de documentos aportados por la representación del querellado es también elemento de indudable valor para ponderar la trascendencia e intencionalidad de las expresiones proferidas por el querellado, cuya autoría ha asumido.

No cabe duda que los implicados tienen la consideración de reputados periodistas y auténticos formadores de opinión, siendo en la actualidad del querellante Consejero Delegado del diario El País y del Grupo PRISA, así como Consejero de la Sociedad Española de Radiodifusión-Cadena SER y Vicepresidente de Sogecable, con una importante presencia tanto en la prensa escrita como en el sector de la radiodifusión. Por su parte, el querellado, también profesional influyente del periodismo, dirige un programa diario de radio con elevados índices de audiencia en la Cadena de Emisoras COPE. Desde ambos grupos empresariales se desarrollan líneas informativas radicalmente opuestas sobre los grandes temas que preocupan a la ciudadanía, no exentas de enfrentamientos personales, con descalificaciones recíprocas e invectivas de parecido jaez hacia los protagonistas más cualificados tanto de las empresas dirigidas por el Sr. Cebrián Echarri como de los responsables y más significados periodistas de la Cadena COPE, y sobre todos ellos, el querellado. El amplio dossier documental incorporado a autos por la representación del querellado es elocuente sobre este particular, por ser fiel reflejo de tan agrio enfrentamiento, en el que también ha participado el querellante con la publicación de algún artículo de opinión con severas descalificaciones hacia este medio y sus protagonistas radiofónicos. Las expresiones entrecomilladas que aparecen en los folios 1 a 8 del escrito de la representación del querellado de fecha 23 de mayo de 2007, plagadas de duros epítetos tanto hacia el medio donde desempeña su actividad profesional el Sr. Jiménez Losantos como hacia su propia persona en cuanto periodista, son demostrativas de tal estado de cosas.

Desde ese contexto de crispación hizo el Sr. Cebrián Echarri unas manifestaciones a título particular en el curso de su intervención en el Foro de Nueva Economía valorando la línea seguida por el principal partido de la oposición y cierto sector de los medios de comunicación a propósito del juicio sobre los atentados del 11 de marzo de 2004, censurándola abiertamente, calificándola como “una vergüenza” porque había habido 200 muertos y se utilizaba a las víctimas hablando en nombre de ellas porque el gobierno de Aznar mintió. Apuntó además que el caso conocido como “del ácido bórico” le parecía una estupidez pero también algo serio respecto al verdadero respeto que se debe tener a las víctimas del terrorismo en este país, “que no por exhibir más dolor o más tal se les tiene más respeto”. El propio escrito de querella reconoce en el apartado segundo relativo a hechos que tales manifestaciones pudieron generar discusión y dar lugar a encontrados debates, lo que sin duda es cierto, por cuanto la clase política y la opinión pública entera se encuentran radicalmente polarizadas en torno a esta cuestión, haciendo de ello bandera de sus posiciones. En tal ambiente de crispación, las palabras del querellante provocaron un efecto fulminante en el querellado, sin duda uno de los más destacados periodistas que mantiene con tenacidad una concepción de los acontecimientos absolutamente discrepante con la línea editorial e informativa del grupo de medios de comunicación del que es uno de los máximos responsables el Sr. Cebrián. Sobre la base de las declaraciones por éste efectuadas en un foro empresarial, el Sr. Jiménez Losantos hizo opinión durante su programa radiofónico del día siguiente, siguiendo la estructura del mismo y conforme a su propio y particular estilo, utilizando un lenguaje duro, plagado de adjetivos implacables, dirigido unas veces contra el querellante llamándole por su nombre y empleando en otras ocasiones el plural. Así, le dice “que ha estado machacando a las víctimas en los últimos años miserable, vilmente”; “que ha estado machacando a la AVT haciendo el trabajo más sucio y más abyecto que se puede hacer, que es precisamente machacar a las víctimas del terrorismo”; le acusa de fingir dolor por las víctimas y de manipular el terrorismo; “que va a tener que meter en la cárcel a todo el mundo”; le denomina “comisario jefe de la dictadura”; dice de él que es un “liberticida clásico, que estaba con Arias Navarro y sigue en lo de siempre”; que es “incompatible con la libertad”, que “ha perdido hasta el decoro mismo”; “personaje siniestro de una siniestra situación”; “niño bonito de la dictadura, niño bonito de la democracia, comisario jefe del franquismo y comisario jefe del antifranquismo”, y “malo, muy malo”, empleando la forma plural dice que “los que han utilizado el 11-M de forma miserable habéis sido vosotros”; que “habéis manipulado de la forma más abyecta, canallesca y mentirosa los doscientos muertos”; les llama “malvados”; “que habéis triturado a las víctimas”; “sois incompatibles con la democracia, de la libertad y el odio al pluralismo”; “no tenéis vergüenza”; “habéis estado mintiendo como bellacos”, etc.

Entiende el querellante que tales imputaciones son constitutivas de un delito de injurias. Dicha infracción penal se encuentra definida en el artículo 208.1 del Código Penal como “la acción o expresión que lesiona la dignidad de otra persona menoscabando su fama o atentado contra su propia estimación”. Es doctrina reiterada que para la existencia de este delito, cuyo bien jurídicamente protegido lo constituye el honor inherente a la dignidad de la persona, se requiere la concurrencia de dos elementos fundamentales: uno objetivo, conformado por actos o expresiones que tengan en sí la suficiente potencia ofensiva para lesionar la dignidad de la persona, menoscabando su fama o atentado contra su propia estimación; y otro subjetivo, que lo constituye el denominado animus injuriandi, que se trata de un dolo específico de esta infracción penal e implica la intención de ocasionar un ataque a la dignidad ajena, esto es, el propósito deliberado de ofender a la libertad personal menoscabando la fama o la propia estima de las personas. Sin embargo, se ha reconocido entre los ánimos impulsores del proceder del sujeto capaces de eliminar, neutralizar o desplazar la intención injuriosa el animus criticandi, narrandi, informandi, defendendi, iocandi o retorquendi, entre los más destacados. Incluso en el caso de duda, por concurrir más de una intencionalidad, el Tribunal Supremo se inclina por considerar y apreciar el ánimo preponderante del supuesto fáctico que se analiza.

Pues bien, debidamente contextualizados los hechos, ponderado el clima de enfrentamiento y la trascendencia de la materia opinable, sopesadas las diligencias practicadas y escuchado con sosiego el programa radiofónico donde el querellado vertió sus opiniones, con independencia de su acierto o desacierto, pues no cabe duda de que se emplearon términos duros, entiende el Instructor que las mismas deben quedar amparadas en el legítimo ejercicio de la libertad de expresión y de crítica proclamado en el artículo 20.1 a) de la Constitución, por cuanto el ánimo que las inspiró, empleando el estilo sarcástico, vehemente y ácido de su autor, no fue tanto lesionar la dignidad de su destinatario cuanto poner de manifiesto mediante la exageración una conducta que considera reprobable censurando no tanto una persona física a título particular como la actuación del Consejero Delegado de un grupo de medios de comunicación, y todo ello con el objeto de buscar el mayor grado de discusión y deliberación política en un asunto público del máximo interés y preocupación por parte de la ciudadanía.

SEXTO. Atribuye también el querellante al sometido al presente procedimiento la comisión de un delito de calumnias tipificado en el artículo 205 del Código Penal, al imputarle en el curso del programa radiofónico diversos comportamientos constitutivos de delito, en concreto el cerco de las sedes del Partido Popular la víspera de las elecciones del 14 de marzo de 2004, la falsificación y manipulación de las pruebas obrantes en el sumario del atentado del 11-M, la trama para la ocultación de la verdad sobre el mismo y la puesta en marcha de un montaje para linchar a tres policías honrados, encubriendo a unos falsificadores. Las consideraciones antes apuntadas a propósito de la trascendencia del debate público que sobre tal cruciales cuestiones existe, con la práctica fractura de la opinión pública y la clase política sobre las mismas, deben darse aquí por reproducidas, lo mismo que la determinación del contexto de enfrentamiento entre los medios de comunicación donde desarrollan su actividad las partes contendientes.

El delito de calumnia, como establece la STS 90/1995, de 1 de febrero, precisa de los requisitos siguientes: a) Imputación a una persona de un hecho delictivo, lo que equivale a atribuir, achacar o cargar en cuenta de otro una infracción criminal de tal rango, es decir, de las más graves y deshonrosas que la ley contempla; b) Dicha imputación ha de ser falsa, subjetivamente inversas, con manifiesto desprecio de toda confrontación con la realidad o a sabiendas de su inexactitud, lo que ha de determinarse con arreglo a parámetros subjetivos; c) No bastan las atribuciones genéricas, vagas o analógicas, sino que han de recaer en un hecho inequívoco, concreto y determinado, preciso en su determinación y catalogable criminalmente, dirigiéndose la imputación a persona concreta e inconfundible, lejos de la simple sospecha o la débil conjetura; d) Dicho delito ha de ser público, esto es, perseguible de oficio; e) En último término se precisa la concurrencia del elemento subjetivo del injusto, consistente en el ánimo de infamar o intención específica de difamar, vituperar o agraviar al destinatario de esta especie delictiva perjudicándole en su honor.

Respecto a la primera de las imputaciones que el querellante reputa calumniosa, el cerco a las sedes del Partido Popular la jornada de reflexión previa a las Elecciones Generales de 14 de marzo de 2004, es obvio que se trata de un mero recurso literario, pues tal conducta, por ser de apariencia delictiva, no pudo ser realizada directa y personalmente por el Sr. Cebrián Echarri. El querellado empleó en sus distintas locuciones indistintamente el singular y el plural cuando se refirió a estos hechos, que atribuyó más que al promoverte, “a la cadena de radio de su imperio mediático” según sus propias palabras. Es hecho notorio, que dio incluso lugar a la apertura de algún procedimiento judicial motivando la inmediata respuesta de la Junta Electoral Central, que tal actuación se llevó a cabo a través de la movilización realizada desde distintos foros, mas del calor de las palabras del querellado no cabe inferior sin más la imputación de una infracción criminal concreta e inequívoca al querellante, y menos que tales expresiones, proferidas de forma exaltada, lo sean con propósito infamante, sino más bien para destacar un estado de opinión compartido por buena parte de la ciudadanía. Cuanto hemos expuesto más arriba sobre el valor superior de la libertad de expresión debe darse aquí por reproducido en aras a inútiles reiteraciones.

Con relación a la falsificación y manipulación de pruebas relativas al sumario del 11-M, así como a la creación de una trama para ocultar su realidad es también evidente que no estamos ante una imputación concreta, sino más bien frente a una atribución vaga y genérica, pues por su condición profesional carece el querellante de capacidad para llevar a efecto tales conductas delictivas. De nuevo se emplea de modo indistinto el singular y el plural a modo de recurso radiofónico para censurar lo que el querellado entiende como un “montaje periodístico” que atribuye más que a la persona del Sr. Cebrián Echarri, al grupo empresarial por él dirigido, para impedir conocer toda la verdad sobre tan luctuosos acontecimientos. Las expresiones son duras, pues se habla de “manipulación”, “invención de pruebas falsas”, “boicoteo a los medios de comunicación que están tratando de averiguar lo que pasó el 11-M y quién ha sido”, etc., pero la opinión pública y la clase política también están divididas en torno a esta cuestión, sosteniéndose cuanto menos dos versiones distintas. En cualquier caso, el asunto está judicializado y pendiente de resolución.

Por último, con referencia al caso conocido como “del ácido bórico” afirma el querellante que el Sr. Jiménez Losantos le atribuye haber puesto en marcha un montaje para linchar a tres policías honrados, encubriendo a unos falsificadores. De nuevo dicho hecho, de enorme repercusión mediática como todos los relacionados con este expediente, ha dado origen a un procedimiento judicial que ha culminado con auto de apertura de juicio oral contra varios altos cargos policiales, lo que evidencia que “no se trata de una estupidez”, como proclamó el querellante en su conferencia de fecha 26 de octubre, la jornada previa a la emisión del programa radiofónico. A través de sus palabras entiende el Instructor que no concurren tampoco los presupuestos del delito de calumnia, pues la intención del querellado era censurar y criticar una línea informativa determinada desarrollada desde los medios periodísticos sobre los que tiene responsabilidad el querellante, y no imputarle un hecho delictivo concreto y determinado.

En definitiva, de lo actuado en las presentes diligencias se infiere que ninguna de las expresiones utilizadas por el querellado en el curso de su programa radiofónico, aun cuando expresan una crítica dura y severa, puede implicar una conducta penalmente sancionable, de modo que el ejercicio de las libertades de información y expresión llevado a cabo por el querellado durante su intervención opera en el presente caso como causa excluyente de la antijuricidad de su conducta por, de modo que la eventual lesión al honor del querellante no constituye un hecho penalmente sancionable, sin perjuicio de las acciones que al objeto de su restitución puedan entablarse ante el orden jurisdiccional civil.

Procede por tanto, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 779.1.1 de la LECRIM acordar el archivo de las presentes actuaciones, al entender que los hechos a los que se refieren no revisten caracteres de delito.

PARTE DISPOSITIVA

Se acuerda el sobreseimiento libre y el archivo de la presente causa.

Póngase esta resolución en conocimiento del Ministerio Fiscal a los efectos del visto que previene la Ley y, una vez firme, archívense las actuaciones previas las anotaciones oportunas.

Cabe interponer, ante este Juzgado, recurso de REFORMA y subsidiario de APELACIÓN en el plazo de TRES DÍAS, o recurso de APELACIÓN dentro de los CINCO DÍAS siguientes a su notificación.

Así lo acuerda, manda y firma D. ENRIQUE DE LA HOZ GARCÍA, MAGISTRADO-JUEZ del Juzgado de Instrucción número 40 de MADRID. Doy fe.