En la quinta entrega de la serie de seis artículos elaborados por los expertos de Garrigues sobre las novedades de la reforma de la Ley de Defensa de la Competencia se analizan los mecanismos de control sobre las subvenciones y beneficios estatales a las empresas.

La recién aprobada Ley de defensa de la competencia (LDC) parte de la idea de que la competencia es un elemento indispensable para el correcto funcionamiento de los mercados y que por ello debe ser preservado en beneficio de nuestra sociedad. La LDC tiene por objeto prioritario las restricciones a la libre competencia causadas por concentraciones, acuerdos y/o prácticas abusivas realizados por determinadas empresas, lo que tradicionalmente ha venido llamándose Derecho antitrust.

A nadie se le oculta, sin embargo, que la libre competencia puede también ser distorsionada por diversas modalidades de intervención de los poderes públicos en el mercado. Es más, dada la amplia panoplia de instrumentos legislativos y financieros a disposición de los agentes públicos el impacto en el mercado de estas intervenciones públicas puede llegar a ser muy superior al de cualquier práctica que puedan realizar las empresas por sí solas.

A la vista de lo anterior es lícito preguntarse si tiene sentido proteger decididamente a la competencia frente a las restricciones causadas por las empresas y al mismo tiempo no intervenir respecto a las restricciones de origen público. ¿No es como poner una puerta blindada y dejar abierta las ventanas? Esta paradoja se ha planteado en todos los ordenamientos modernos de competencia aunque sólo algunos ordenamientos europeos han intentado darle una respuesta, siquiera parcial.

Lo cierto es que las restricciones de competencia de origen público plantean cuestiones sustantivas e institucionales muy distintas de las que se plantean en el ámbito antitrust tradicional. Para empezar la intervención pública en la economía puede deberse a razones de interés general legítimas en sí mismas. Cabe por tanto preguntase si la competencia debe prevalecer necesariamente frente a éstas o si habrá supuestos en los que no deba ser así.

La respuesta que el Derecho de competencia de la UE ha venido dando es que, a fin de asegurar la igualdad entre empresas en un mercado único europeo, las intervenciones de los Estados susceptibles de distorsionar la competencia deben ser sometidas a determinadas normas y a un mecanismo de control por parte de la Comisión europea.

En particular los artículos 87 y 88 del Tratado establecen que las “ayudas de Estado” –uno de los mecanismos de intervención más destacados– se encuentran sometidas a una obligación de notificación previa a la Comisión para que ésta se pronuncie sobre su compatibilidad o no con las normas comunitarias.

Concepto de ayuda de Estado

Por “ayuda de Estado” el Derecho de la UE entiende cualquier ventaja económica selectiva que una o varias empresas o sectores perciben como consecuencia de una intervención pública y financiada por fondos públicos y que es susceptible de distorsionar la competencia y los intercambios entre los Estados miembros.

El concepto engloba por tanto, no sólo las subvenciones públicas, sino que también puede extenderse a ventajas selectivas otorgadas a través de beneficios fiscales, préstamos o ventas en condiciones distintas de las del mercado, inyecciones de capital público en determinadas empresas, condonaciones de deudas y un amplio catálogo de intervenciones que no es posible examinar en detalle aquí. Además, la jurisprudencia de los tribunales comunitarios ha dejado claro que esta amplia noción se aplica incluso a asuntos de cuantía más bien escasa y de relevancia a primera vista local.

El sistema comunitario de control de ayudas está construido sobre la idea de que nadie se controla a sí mismo y que por tanto el control de compatibilidad de las ayudas de Estado lo han de realizar las instancias comunitarias y no instancias nacionales. Así las ayudas deben ser notificadas a la Comisión europea y aprobadas por ésta. Por su parte el papel de los jueces nacionales es velar por el respeto de esa obligación de notificación lo que puede implicar –nada más y nada menos– suspender y recuperar las ayudas que hayan sido otorgadas sin seguir dicho procedimiento.

Los jueces nacionales no pueden decidir sobre la cuestión de fondo de la compatibilidad o no de una ayuda con el Tratado ya que esta tarea corresponde exclusivamente a la Comisión.

En 2002, la Comisión Europea exigió a Magefesa la devolución de 42 millones de euros que le habían sido concedidos a partir de fondos públicos al considerar que se trataba de una ayuda de Estado ilegal.

Dado el amplio ámbito material de aplicación de las normas comunitarias de ayudas y el extenso papel asumido por la Comisión europea de una parte, y por los jueces nacionales de otra, cabe preguntarse qué papel puede jugar la legislación nacional y las autoridades nacionales de competencia.

Nuevas vías de acción

Con la nueva LDC, el legislador ha intentado, dentro del margen arriba descrito, hacer un uso inteligente de sus limitadas posibilidades de actuación respecto a las ayudas de Estado. Como veremos, aunque a primera vista parezcan modestas, las disposiciones de la LDC sobre ayudas abren nuevas e interesantes posibilidades de acción en esa área.

En efecto, en una primera lectura el artículo 11 de la nueva ley parece reproducir lo que sobre ayudas decía la anterior ley, cuya efectividad en este campo era notoriamente escasa. Así, el artículo 11 de la nueva ley parece limitarse a facultar a la Comisión Nacional de Competencia (CNC) para que realice un tímido control consultivo de las ayudas.

Una lectura más reposada, sin embargo, nos revela que diversas disposiciones de la LDC apuntan en la dirección de reforzar las posibilidades de actuación de la CNC en este ámbito. Como veremos los cambios respecto a la ley anterior son discretos pero significativos y con un impacto potencial nada desdeñable.

Una primera novedad es de carácter institucional. La notificación de los proyectos de ayudas ante la Comisión Europea la viene realizando de modo centralizado el Ministerio de Asuntos Exteriores, que recibe previamente dichos proyectos de los órganos competentes de la Administración central o las Administraciones autonómicas o locales. Es por tanto el Ministerio de Asuntos Exteriores quien asegura una coordinación adecuada y una interlocución única con la Comisión europea en este ámbito. La nueva LDC mantiene dicha competencia exclusiva pero establece que la CNC recibirá a partir de ahora en paralelo copia de todas las notificaciones de ayudas comunicadas a la Comisión europea por la Administración.

La nueva LDC también faculta a la CNC para requerir información sobre cualquier otra ayuda, incluidas las no notificadas, que haya sido concedida por cualquier Administración pública (artículo 11.4). Se trata de un instrumento potencialmente útil para cooperar con las instancias comunitarias en el control de las ayudas ilegales.

La cuestión clave es ¿qué va a hacer la CNC con dichas informaciones?
La idea del artículo 11 de la LDC parece ser que, sobre esa base, la CNC podrá –si lo desea– simplemente emitir informes sobre los regímenes de ayudas y sobre las ayudas individuales y dirigir recomendaciones a las Administraciones públicas. Estamos, por tanto, muy lejos de los poderes de los que dispone la Comisión europea. Conviene sin embargo reparar en varias sutiles diferencias del la LDC respecto a la legislación previamente en vigor.

Un primer matiz interesante es que bajo la anterior ley sólo se preveían informes sobre los “criterios de concesión de ayudas” mientras que la nueva ley prevé además la posibilidad de informes sobre los regímenes de ayudas y sobre las ayudas individuales. La nueva LDC permite por tanto a la CNC –si quiere– pasar a realizar análisis concretos sobre casos específicos.

Resulta también útil observar el calendario previsible. Al contrario de lo que ocurría hasta ahora, la CNC va a recibir sistemáticamente (artículo 11.3 LDC) copia de todas las ayudas notificadas por España a la Comisión europea y por ello –si lo desea– va a tener oportunidad de pronunciarse en paralelo y con anterioridad a que recaiga una decisión definitiva de la Comisión sobre dicho expediente.

Los Informes de la CNC a la Comisión Europea podrían causar en ésta cierta influencia.

Parece obvio que la remisión de un informe a la autoridad que ha concedido la ayuda no eliminará los efectos de la misma, ni tampoco impedirá que se reiteren situaciones similares en el futuro. Otra cosa es que el informe de la CNC lo reciba la Comisión Europea, autoridad que sí que tiene poder suficiente para autorizar o no la ayuda y para ordenar su recuperación si ya se ha concedido.

Hay que señalar a este respecto que el Ejecutivo comunitario es una administración pública susceptible por tanto de ser destinataria directa de los informes y que los informes son en principio públicos y accesibles a cualquier interesado. Dicho de otro modo, la CNC tiene la facultad –que no la obligación– de enviar un informe a la Comisión europea sobre cualquier ayuda de Estado, notificada o no.

Por supuesto, el dictamen de la CNC no vinculará a la Comisión Europea, pero podría llegar a tener una cierta influencia en su propia decisión, sobre todo si se produjese el caso de que el dictamen de Competencia fuese contrario a la concesión de las ayudas.

Escenarios así son improbables, pero en modo alguno imposibles. De hecho, ya se han producido ocasionalmente en el pasado. Por ejemplo, la Comisión se apoyó en una decisión de la autoridad danesa de competencia para declarar incompatibles determinadas ayudas al operador público de radiotelevisión de ese país.

En otros casos, informes similares han contribuido a justificar la compatibilidad de determinadas ayudas. La influencia mayor o menor de dichos dictámenes sobre Bruselas dependerá en última instancia de su solidez argumental y de la percepción de la Comisión Europea sobre el grado independencia de la autoridad que emite el dictamen respecto de la administración que desea conceder las ayudas.

Es cierto que el dictamen de la CNC tiene carácter facultativo y no es nada probable que vaya a emitirse sistemáticamente en todos los casos notificados. El carácter ocasional y facultativo parece más acorde con la realidad institucional de este sector y con los medios limitados de la CNC. Lo más probable es que la CNC se abstenga, al menos en una primera fase, de hacer un uso sistemático de dicha facultad.

Si la emisión de dictámenes sobre notificaciones concretas será probablemente excepcional, el artículo 11.2 de la LDC sí que obliga a la CNC a elaborar un informe anual sobre ayudas de Estado. La influencia de dichos informes será limitada pero no desdeñable, pues podría contribuir a identificar y corregir problemas estructurales en materia de ayudas.

Hasta ahora la ley sólo preveía la emisión de informes a instancia del –y dirigidos al– Ministerio de Economía. El artículo 11 de la nueva LDC prevé que los mismos podrán realizarse de oficio o a instancias de cualquier administración pública y que las recomendaciones podrán también ser dirigidas a cualquier administración pública. Esto abre la posibilidad de que la intervención de la CNC pueda ser solicitada, por ejemplo, por una Administración local que se estime perjudicada por ayudas otorgadas por otro Ayuntamiento, o de una Comunidad autónoma que se sienta afectada por ayudas concedidas en una Comunidad vecina.

Parece evidente que esta posibilidad no es meramente teórica y podría llegar a dar un cierto juego en el futuro en un Estado de estructura territorial compleja como es el nuestro, con numerosos territorios susceptibles de competir por atraer actividad económica utilizando, entre otros instrumentos, la concesión de ayudas. Del mismo modo que la Comisión europea ejerce hoy en día de árbitro en la competencia entre los distintos Estados miembros de la UE, no sería inconcebible que la CNC pudiese jugar en un momento dado un papel similar –aunque de alcance más modesto– de arbitraje y coordinación en el mercado español.

Obviamente, ello requeriría la existencia de una voluntad de las instancias competentes en ese sentido y la puesta en pie de los medios humanos y materiales necesarios, lo que de momento no parece ni previsible, ni tampoco urgente. Es interesante, sin embargo, constatar que la nueva LDC ofrece ya instrumentos adecuados para avanzar en esa dirección si las circunstancias futuras lo requiriesen.

Podemos concluir observando que, en materia de ayudas, la nueva LDC no realiza cambios revolucionarios. Como es lógico el papel fundamental lo mantiene la Comisión europea de una parte y los tribunales nacionales de otra. Ello no obstante la nueva ley sí que sienta las bases para que la CNC pueda realizar en el futuro –si se desea, cuando se desee y en la medida de que se desee– una política más activa para mantener la coherencia en este ámbito a nivel nacional. Creemos que es probablemente un paso en la buena dirección.

José Luis Buendía, socio de Garrigues.